【裁判要旨】

非法集资案件中，行为人有店铺加盟、商品销售等经营形式的，根据经营行为是否有盈利能力、经营活动资金投入、行为人是否有经营能力和抗风险能力、投资者是否有利润来源等，利用经营形式吸收资金

【事件】

公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。

被告人：王某等15人。

杭州市中级人民法院经审理查明，2015年3月至2018年5月，被告人王某无资金兑付能力的，与其他被告人成立多家公司(以下简称某集团公司)，在玉茶坊、康满堂店铺、宝利来平台、 在易通商城以“线上实体加盟”“玉石线上资产证券化交易”“线下商城”为幌子，通过网站于2014年2月至2016年4月期间，王某等人一次性缴纳相应费用获得玉茶坊、康满堂加盟商资格，随后2014年6月，王某等人在未取得金融交易资格的情况下，以廉价玉石打包资产包为交易标的，挂靠宝利来平台二级市场，通过类似证券化交易的模式开展网上玉石订单交易。 资产包初始销售单价为2000，3000元，推出“一分一折”等交易规则，约定在价格上涨10倍时公司回购给会员，6个月后将资产包交易款返还2倍，通过提成等方式，玉茶坊、康满堂加盟商雇佣操作团队操作价格，造成价格上升到一边的假象，让会员投入了大量资金。 2016年7月，收购浙江省人民政府金融工作室提供的浙江禾信大宗商品交易中心(以下简称禾商所)，将宝利来平台挂在禾商所名下进行交易，对外宣传是获得认可的禾商所宝利来平台。 此后，宝利来平台的会员数量、原始资产包购买量、收款量开始激增。 2016年12月，为了骗取资金为宝利来平台会员出钱，王某等人成立易通商城网络交易平台，向宝利来加盟商和会员推出积分充值促销奖励活动。 也就是说，现金充值以1比3获得积分后，可以按照70%的比例回收利用积分，以拖欠款项的高额回报非法筹集资金。 同时，宝利来平台账户资产一比三转移至易通商城点。 2017年6月、3月，王某等人先后成立玉家商城，运行新版易通商城，延期兑付，持续骗取资金。

截至案发，王某等人共向国内外48万多人筹集非法资金530多亿元。 除集资参与人本息外，剩余资金主要用于维持犯罪，又将大量金钱用于个人挥霍，仅3亿元用于生产经营，15万余人资金170多亿元无法归还。

【审判】

杭州中院经过审理，首先对玉茶坊、康满堂加盟的性质进行了思考。 首先，王某等人在招揽玉茶坊加盟商后立即正式开通宝利来平台，在运行期间招揽康满堂加盟商，构建市代、区代、服务网点层次鼓励加盟商快速吸纳宝利来会员钱财，加入线上实体的目的是推广模式、会员发展其次，加盟店一旦缴纳加盟费，就会收到茶、健康食品等商品，然后用积分折扣后期进货费用。 也就是说，一次支付就永久享有循环回报的资格。 另外，加盟费并入资金池用于会员返利，无论是以货款和加盟费的名义，其本质都是保证图书返利的手段。 第二，关于宝利来平台玉石交易的性质。 宝来会员在平台上购买原创资产包或在二级市场投放黄金的目的是通过玉石类证券化交易获得投资收益，而不是购买玉石。 另外，实际上选择玉石实物捐赠的情况极少。 王某等人制造原始资产包增值空间，操纵玉石交易造成虚假繁荣，玉石类资产价值无法覆盖会员损失。 据了解，玉石系服务王等人实施的不是玉石买卖，而是非法集资工具。 第三，关于易通商城商品交换的性质。 易通商城有以积分换货的交易形式，其本质是在消费宝利获得平台积分的同时不断吸纳黄金。 根据王某等人的供述，证实了易通商城的设立目的是为了延缓宝利来平台的兑付和资金吸收以维持运营。 充值机制持续了一段时间，但对象加盟店也是收款参与者，充值后可获得3倍积分，积分可按一定比例打折回收利用现金。 该手段也具有高额利润引导的性质，被决定属于变相吸收公众存款。 为此，王某等人未经有关部门依法批准、备案，超越经营范围，以线上实体加盟、线上玉石资产证券化交易、线下商城为幌子，承诺保护图书、吸引高息，通过网络宣传造势，为社会特定对象被告人王某等15人，以非法占有为目的，以高额回报为诱饵，明知集资模式不可持续，不具备实际兑付能力，却通过网络实体加盟、网络金融、网络商城，采用诈骗方式非法集资给社会上的不特定对象。 数额特别巨大，其行为均构成集资诈骗罪。 杭州中院以集资诈骗罪对王某等15人处有期徒刑七年至无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

一审判决后，王某等人以其行为属于正常营销行为，属于合法企业合规经营，不具备高回报，不属于非法集资等行为为由提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理，认为原审定罪和适用法律正确，量刑适当。 审判程序是合法的。 各被告人提出的上诉理由不成立。 据此驳回上诉，裁定维持原判。

【评定】

本案审理中的争议在于，王某等人创立了线上与线下相结合的经营模式，存在店铺加盟和商品销售行为，设置了加盟回款、优惠充值等回报规则，这种行为在性质上是合法的经营行为，还是违法的集资行为。

一.非法集资行为的特点

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2010〕18号)第一条规定，非法吸收、变相吸收公众存款的特点是： (一)未经有关部门依法批准或者以合法经营形式吸收资金。 (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等向社会公开宣传；(三)约定在一定期限内以货币、实物、股权等方式支付利息或者支付回报。 (四)向社会公众人物、社会不特定对象吸纳资金。 认定是否为非法集资行为，应当符合该条款规定的不正当性、公开性、利益引导性、社会特征。

在审判实务过程中，是否符合违法中的审批标准，可以凭工商登记资料、金融主管部门备案手续等书证判断。 非法集资大多通过网络媒体进行宣传，基于受众的广泛性、特殊性，也容易认定其公开性和社会特征。 围绕利益引导性的有偿性和承诺性两方面的内容，即使物质回报的形式和名目很多也不容易认定。 但违法性的另一个标准是，难以判断是否以合法经营形式吸收资金，在具有经营形式的非法集资案件中，很难区分是正常经营还是虚假经营，尤其是新颖复杂的经营模式更是让人迷茫。

二、利用正常经营与合法经营形式的差异

司法解释对集资行为所利用的经营形式进行了不完全的列举。 主要体现在房地产销售中，包括回售、售后、回购承诺、房地产市场占有率销售、林权转让养护代理、种植代理、养殖、种植租赁、合作种植、养殖、商品回购、寄售、委托理财等。 在现实生活中，经济形态不断变化，集资行为利用的经营方式也在发生着变化。 具备经营特征的行为是合法经营，还是以经营形式掩盖非法集资的性质，必须结合经营本质进行判别。

第一，经营行为是否能产生收益。 经营活动是为了盈利而进行的，盈利是经营活动的目的，经营活动只有具有相当的盈利潜力才能开展和持续。 可以认为被告人的经营行为被认定为无收益性，借用合法经营的形式。

第二，经营活动的资金投入。 在正常的经营过程中，经营活动处于中心和主导地位，相应地，经营活动的资金投入也要最大化，其他活动如媒体宣传等也是为了更好地促进经营而开展的。 被告人将少量资金投入生产经营，大部分资金用于吸收社会公共投资、兑付本息和维持运营，且以经营活动为融资手段，实际上可以认为是以储蓄行为为主要业务范围，利用合法经营的形式。

第三，是否具备经营条件。 行为人利用他人巨额资金进行经营，应当具有经营能力和抗风险能力。 经营能力主要体现人的知识背景、从业经验、决策机制、奖惩制度等规章制度是否科学、健全等。 抗风险能力主要体现在自有资金规模上，由于行为人自有资金不足，难以及时向投资者支付，无法防范投资者挤兑、资金链断裂的风险。 行为人经营能力不足，自有资金与操作资金对比较大的，可以考虑认定为利用合法经营形式。

第四，投资者获利的来源。 经营活动中不仅需要资金，投资证券还需要分析决断，投资店铺还需要商品购买销售等劳动。 经营收益率的多少与经营能力、市场行情等密切相关，具有波动性。 参与非法集资活动的预期收益率与投资额成正比，可以按照集资者设定的收益率规则准确估算。 如果投资者不需要特别的智力和体力，仅通过向他人投资或推荐就能按照被告人的约定获得稳定收益，可以认为是借用合法经营形式。

三.本案非法集资行为的认定

本案中，王某等人构建了“网上实体加盟、网上玉石资产证券化交易、网上商城”三位一体的经营模式，吸引投资者通过网上、线下销售玉石、保健品和其他一般商品，看似在经营首先，经营行为没有盈利能力。 加盟店除会员在消费导向点购物外，无业绩，线上玉石交割少，便利商城的商品与同类电商平台相比缺乏竞争力； 收取的交易手续费不足以覆盖运营成本。 因此，通过经营模式内的循环运营获利是不现实的。 其次，以储蓄活动为主要业务。 某集团公司仅有少量资金用于购买岫岩玉、紫杉等资产，到案无利可图，且这些资产用于炫耀公司资金和实力，吸收的主要资金用于投资者兑付、犯罪成本支付等循环运营。 再次，某集团公司并非现代意义上的公司，由王某独自决策，投资具有盲目性，王某等人缺乏证券业、网上商城及集团公司的运营知识、经验，案发前没有足够的变现资产，或者能够产生足够增值能力的资产最后，投资者只需投入资金，即可按照循环回报、1:3充值点、10倍回购等规则获得高额回报。 加盟店可以通过推荐他人投资获得提成，获得回报并不是来自自身的经营行为。 因此，王某等人设立的经营模式以及以该模式进行的商品销售和加盟开店行为，以合法形式掩盖非法集资的性质。

此外，王某等人未经有关部门批准，以经营为名进行非法集资，符合非法性特征，其行为也符合利益导向性、公开性、社会性特征，性质上属于非法集资来源刑事法库